Comentarios de Jurisprudencia: Acción reivindicatoria: contra quién ...

January 30, 2018 | Author: Anonymous | Category: Documents
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DE SI SE PUEDE O NO EJERCER LA ACCIÓN Comentarios de jurisprudencia dor inscrito de un inmueble tie- REIVINDICATORIA CO...

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Revista Chilena de Derecho Privado ISSN: 0718-0233 [email protected] Universidad Diego Portales Chile

Barrientos Grandon, D. Javier De los bienes, y de su dominio, posesión uso y goce. Revista Chilena de Derecho Privado, núm. 4, 2005, pp. 221-249 Universidad Diego Portales Santiago, Chile

Disponible en: http://www.redalyc.org/articulo.oa?id=370838857008

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CONTRATOS ESPECIALES

LOS BIENES,

Y DE SU DOMINIO,

POSESIÓN, USO Y GOCE

Dr. D. Javier Barrientos Grandon Profesor de Historia del Derecho Universidad Diego Portales CONTRA c) La cuestión discutida: ACTUAL Caso es éste que versa sobre la genériPOSEEDOR. MERO TENEDOR. POSEEDOR A ca cuestión de determinar “contra quién NOMBRE AJENO. “POSESIÓN MATERIAL”. se puede reivindicar”, cuya disciplina REIVINDICACIÓN DE INMUEBLE INSCRITO. legal básica está fijada en los artículos INTERPRETACIÓN DEL ARTÍCULO 915. AC- comprendidos entre el número 895 y CIÓN DE PRECARIO. CORTE SUPREMA, CA- 903 del Código Civil, bajo la regla geneSACIÓN EN EL FONDO, SANTIAGO, 27 DE ral fijada en la primera de las disposiDICIEMBRE DE 2004, ROL 3815-2003. ciones que se han citado: “La acción de dominio se dirige contra el actual posee1. La cuestión discutida dor”. En la especie, el caso toca concretaa) Los hechos mente a la quaestio de si es posible reiLos dueños de ciertos inmuebles, adqui- vindicar en contra de quien no es poridos por sucesión por causa de muer- seedor, quaestio que aquí se sitúa en sede te, y que cuentan con las inscripciones de posesión inscrita, dificultada por la correspondientes, ejercitan la acción re- regla sentada en el artículo 724: ivindicatoria en contra de quienes se “Si la cosa es de aquellas cuya encuentran materialmente en ellos destradición deba hacerse por insde hace más de veinte años a la fecha cripción en el Registro del Conde interposición de la demanda. servador, nadie podrá adquirir la posesión de ella sino por este b) Las alegaciones de las partes medio”, El actor solicita que, declarándose su dominio sobre las fincas, se condene a complementada por su lógico corolalos demandados a la restitución de las rio, expresado en el inciso final del arcosas y sus frutos, y el demandado aletículo 728: ga no tener la posesión directa y personal de los bienes raíces. “Mientras subsista la inscripción, el que se apodera de la cosa a que se refiere el título inscrito, 1. A CCIÓN

REIVINDICATORIA .

QUIÉN SE PUEDE REIVINDICAR .

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no adquiere la posesión de ella ni pone fin a la posesión existente”, porque: “Para que cese la posesión inscrita, es necesario que la inscripción se cancele, sea por voluntad de las partes, o por una nueva inscripción en que el poseedor inscrito transfiere su derecho a otro, o por decreto judicial”. ¿Puede el dueño, poseedor inscrito, ejercitar con éxito la acción reivindicatoria en contra del simple detentador material de la finca, que no es poseedor ni puede serlo, pues carece de inscripción? d) Las decisiones de los tribunales La sentencia de instancia, la de alzada y la de casación coinciden en no dar lugar a la reivindicación, aunque por razones diversas, que son las que interesarán para efectos del comentario que se hará de ellas. El juez de la instancia, en sentencia del 21 de octubre de 1998, no dio lugar a la reivindicación por razones, básicamente, de prueba, ya que era el actor quien debía “acreditar que la parte demandada, es su actual poseedora” (cons. 5º), y que sólo se limitó a afirmar que los demandados se pretendían dueños y poseedores del inmueble: “Pero, la afirmación que (sic) una persona es la poseedora de un bien corporal mueble o inmueble, no basta por sí sola para

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darle a aquella el carácter de tal, pues son los hechos que esa persona realiza, en relación a (sic) la cosa cuya tenencia mantiene, los que en último término determinan el ánimo con que se comporta el que ejerce el poder de hecho sobre el bien que se reivindica” (cons. 6º), por lo que: “No habiendo demostrado los comuneros demandantes, que la demandada sea el actual poseedor de los inmuebles que reivindica, no puede prosperar la acción, ya que sobre ella pesa la carga de la prueba del hecho de la posesión que le imputa la demandada, conforme lo dispuesto en el artículo 1698 del Código Civil” (cons. 8º). Una sala de la Corte de Apelaciones de Santiago, en sentencia del 11 de agosto de 2003, confirmó el fallo en alzada, pero, además, situó la cuestión discutida no en una sede simplemente procesal, sino en la sustantiva de determinar si los demandados podían considerarse como sujetos pasivos de la reivindicación porque el reivindicante no ha perdido su posesión, desde el momento en que se trata de posesión inscrita, que sólo se pierde por nueva inscripción, de acuerdo con las reglas del artículo 728 del Código Civil, y así los demandados eran simplemente meros tenedores en contra de quienes no podía prosperar la reivindicación:

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sentencia de reemplazo” (cons. 5º).

Pero, sin perjuicio de lo anterior, la Corte Suprema considera que hubo un error de Derecho en la sentencia de alzada recurrida (que no influyó en lo decisivo del fallo) al considerar que no procedía la reivindicación en contra del “poseedor material”, y se encargó de sentar la doctrina contraria a la sostenida por la Corte de Apelaciones La Primera Sala de la Corte Supre- en el considerando 4º de su fallo de ma, por votos unánimes de sus minis- casación: tros, en sentencia pronunciada por vía de casación en el fondo el 27 de diciem“Que para que proceda la acción bre de 2004 rechazó el recurso y, por reivindicatoria, es necesario que ende, se mantuvo la decisión del tribuse trate de una cosa susceptible nal de alzada en cuanto a no dar lugar de reivindicarse, que el reivina la reivindicación intentada, pero sólo dicante sea dueño de ella y que por la razón procesal que había tenido esté privado de la posesión, deen cuenta el juez de la instancia: biendo dirigirse la acción contra el actual poseedor. Tratándo“En la especie no se ha establese de bienes raíces, no obstante cido como un hecho de la causa tener el dueño demandante la por los jueces del mérito que la inscripción conservatoria, de la única demandada de autos... sea cual carece el demandado, ‘al poseedora de los inmuebles que privarse al dueño de la tenencia se pretenden reivindicar, ya por material, se le ha privado de una tener inscripción conservatoria parte integrante de la posesión, en su favor, ya por ejecutar acsu fase material, y podría en tal tos de señora y dueña que, sin caso el dueño reivindicar, al no reconocer derecho ajeno, impiser integralmente poseedor’”. den a los actores detentar la cosa. Y, ya se ha visto, la acción reivin(Daniel PEÑAILILLO ARÉVALO, Los Bienes, 3ª ed., Santiago, Editorial Jurídica, 1997, dicatoria debe dirigirse en conp. 372). tra del poseedor, de manera que si no fue fijado tal presupuesto “Dentro del sistema instituido fáctico por los jueces del méripor nuestro Código Civil sobre to, este tribunal de casación se el dominio y la posesión inscriencuentra en la imposibilidad de ta de los bienes raíces, no cabe pronunciar la correspondiente

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“Los demandados carecen de inscripción registral que ampare su presunta posesión sobre el inmueble materia de la litis, situación que los califica como simples o meros tenedores, la que no es susceptible de transmutarse en posesión por el simple lapso de tiempo (sic), como lo prescribe el artículo 716 del Código Civil” (cons. 5º).

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duda de que el dueño y poseedor inscrito de un inmueble tiene aptitud jurídica para ejercitar la acción reivindicatoria en contra de quien detenta su posesión material. Así se ha fallado por esta Corte (sentencias de 21 de septiembre de 1955 y de 7 de marzo de 1961, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomos 52 y 58, sección 1ª, pp. 294 y 23, respectivamente)”. “Por consiguiente, constituye un error de derecho de la sentencia recurrida sostener que la acción reivindicatoria, tratándose de bienes raíces, es improcedente contra el poseedor material”.

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El comentario a esta decisión de la Corte Suprema exigiría considerar, detenidamente, toda la disciplina tocante a la legitimación pasiva de la reivindicación o acción reivindicatoria, pero en este comentario únicamente se abordarán las siguientes cuestiones: 1ª. Si se puede reivindicar contra el “mero tenedor”. 2ª. Si quien detenta un bien raíz inscrito es mero tenedor de él. 3ª Si puede el dueño de un bien raíz inscrito reivindicarlo del que simplemente lo detenta. 4ª. De las acciones del dueño de un bien raíz inscrito para recuperar su tenencia material.

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2. DE SI SE PUEDE O NO EJERCER LA ACCIÓN REIVINDICATORIA CONTRA EL MERO TENEDOR

En contra de toda buena filosofía, se anticipará aquí la respuesta a la cuestión planteada en la rúbrica antecedente: No es posible ejercitar la acción reivindicatoria en contra de un mero tenedor, porque esta sólo procede contra el actual poseedor. La definición que da el artículo 889 de la “reivindicación” o “acción de dominio” exige que sea interpuesta por el dueño de una cosa singular “de la que no está en posesión” en contra del “poseedor de ella” y, como consecuencia de esto, en el artículo 895 se precisa que esta acción se dirige contra el “actual poseedor”, de manera que la regla que se deduce de ambos artículos es que: La reivindicación o acción de dominio sólo procede contra el actual poseedor. Como corolarios de esta regla se desprenden los siguientes: 1º. Sólo procede la reivindicación en contra del heredero por la parte que posea en la cosa. Lógico resulta que sólo se pueda reivindicar contra el heredero “por la parte que posea en la cosa”, pues respecto de aquélla que no poseyere no se encontraría en la situación de “actual poseedor” y, por ende, no podría ser demandado por la acción reivindicatoria, y si lo fuera debería ser absuelto. Así se declara en el primer paso del artículo

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No es más que esta misma ratio la que sustenta la regla la que se concreta en el inciso 4º del artículo 900: “Lo mismo se aplica aun al poseedor de buena fe que durante el juicio se ha puesto en la imposibilidad de restituir la cosa por su culpa”. Bien se ve aquí, como ya se anticipara, que lo determinante para ejercitar la acción de dominio es que se dirija en contra del “actual poseedor”, porque es el único que hasta el momento de trabarse la litis está amagando el dominio del actor por hallarse en situación de poder adquirir el dominio de la cosa por prescripción y es, precisamente, el ejercicio de la acción y la válida notificación de la demanda lo que interrumpe civilmente el plazo de la prescripción adquisitiva (art. 2.503). Entonces, para los efectos del ejercicio de la reivindicación ni importa la calidad del poseedor ni que pierda o deje de poseer la cosa con posterioridad a que se haya trabado la litis. La regla conforme a la cual sólo procede la reivindicación en contra del actual poseedor, contraria a la opinión mantenida por la Corte Suprema en su sentencia del 27 de diciembre de 2004, torna necesario comprobarla, sobre todo, porque en doctrina y jurisprudencia, se suele estimar que las disposiciones contenidas en los artículos 898 y 900 del Código Civil constituyen excepciones a ella, como lo defendía la Corte de Apelaciones Presidente Aguirre Cerda, en el considerando 5º de su sentencia del 23 de mayo de 1996:

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899: “La acción de dominio no se dirige contra un heredero sino por la parte que posea en la cosa...”. 2º. Que el poseedor de mala fe, por hecho o culpa suya, haya dejado de poseer la cosa no obsta a que el dueño la reivindique de su “actual poseedor”. Lógico resulta que, en cualquier evento, el dueño pueda ejercer la reivindicación en contra de su actual poseedor, que es el único que puede amagar su derecho de dominio. Así lo reconoce el inciso 2º del artículo 900: “De cualquier modo que haya dejado de poseer y aunque el reivindicador prefiera dirigirse contra el actual poseedor...”. La ratio de esta regla es clara: supuesto que la “reivindicación” o “acción de dominio”, es la que nace del derecho real de dominio (art. 577 inc. 2º) está dirigida a amparar este derecho, el que, en cuanto tal y no a su contenido, sólo puede verse amenazado con su pérdida para el dueño por un “poseedor” quien, precisamente por hallarse en posesión (art. 700 inc. 1º) de la cosa del dueño, es el único que puede adquirir el dominio de esa cosa extinguiéndolo para el anterior dueño, mediante la prescripción, que “es un modo de adquirir las cosas ajenas... por haberse poseído las cosas... durante cierto lapso... y concurriendo los demás requisitos legales” (art. 2.492 inc. 1º), ya que, precisamente, “se gana por prescripción el dominio de los bienes corporales raíces o muebles, que están en el comercio humano, y se han poseído con las condiciones legales” (art. 2.498).

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“El ordenamiento regulador de la acción reivindicatoria no asigna la calidad exclusiva de sujeto pasivo de ella al actual y verdadero poseedor, sino que autoriza también su ejercicio respecto de otras personas que manifiestamente no lo son, como aquel que enajenó la cosa, haya sido o no poseedor de ella (artículo 898) y el poseedor de mala fe que por hecho o culpa suya ha dejado de poseer (artículo 900)...”. (RDJ, XCIII, Santiago de Chile, 1996, IIª parte, sec. IIª, p. 59). Aquí sólo se ofrecerán unas mínimas observaciones, en contra de alguna jurisprudencia y de cierta parte de la doctrina, sobre los citados artículos 898 y 900 para explicar que no consagran excepciones a la regla anterior, básicamente porque la acción que confieren al dueño en cada uno de sus respectivos supuestos no es una acción reivindicatoria, y ni siquiera es una acción real, sino que se trata de acciones de naturaleza personal. a) La acción del artículo 898 inciso 1º in principium: El texto de esta disposición es el siguiente: “La acción de dominio tendrá también lugar contra el que enajenó la cosa, para la restitución de lo que haya recibido por ella, siempre que por haberla enajenado se haya hecho imposible o difícil su persecución; y si la

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enajenó a sabiendas de que era ajena, para la indemnización de todo perjuicio”. Por algunos de los términos utilizados en la citada disposición se podría sostener, como se ha hecho, que la situación en él prevista constituiría una excepción al principio conforme al cual no procede la reivindicación sino en contra del “actual poseedor”, pues aquí se trataría de una “acción de dominio” dirigida, precisamente, en contra de quien ni es poseedor ni mero tenedor de la cosa, pues ella ya no está en su poder (vide Daniel PEÑAILILLO ARÉVALO, Los Bienes. La propiedad y otros derechos reales, 3ª ed., Santiago de Chile, 1997, nr. 267, p. 373), y en la misma orientación hay alguna jurisprudencia: Corte Suprema en casación del 8 de junio de 1965 (RDJ, LXII, Santiago de Chile, 1965, IIª parte, sec. Iª, p. 135), Corte de Apelaciones de San Miguel en su sentencia del 23 de mayo de 1996 (RDJ, XCIII, Santiago de Chile, 1996, IIª parte, sec. IIª, p. 59). Bien se podrá advertir que la acción concedida: a) no es de naturaleza real porque no nace de un derecho real; b) no tiene por finalidad la restitución de la cosa sino el precio obtenido por su enajenación y; c) opera como substitutiva de la reivindicación, porque ésta se ha vuelto “ineficaz”. Tales son las características de la tradicional condictio pretii (Cfr. arts. 2.187 inc. 1º, 2.202 inc. 2º, 2.231, 2302 inc. 1º), que era la típica acción concedida en el Derecho Romano, tal vez por inno-

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b) La acción del artículo 898 inciso 1º in fine: A diferencia del caso anterior, quien enajenó “a sabiendas” de que la cosa era ajena no queda sujeto a la condictio pretii, sino a una acción “para la indemnización de todo perjuicio”, según lo prescribe el mismo inciso 1º del artículo 898: “...y si la enajenó a sabiendas de que era ajena, para la indemnización de todo perjuicio”. El sólo texto de esta disposición también deja en claro que no se trata de la acción reivindicatoria porque: a) no nace de un derecho real; b) no tiene por finalidad lograr la restitución de la cosa; c) persigue la indemnización de perjuicios; d) su causa precisa es la enajenación de la cosa, pero calificada por el obrar “a sabiendas”, es decir, su causa se halla en un “hecho voluntario, pero ilícito”, en cuya base se encuentra el dolo, respecto de cuya represión civil a través de una acción emanada de un delito civil resulta irrelevante el que la enajenación hubiera sido onerosa o de beneficencia, pues basta el daño causado en el hecho doloso. Si no se trata, entonces, de la acción reivindicatoria sino de una acción in-

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demnizatoria (vide en este sentido Luis CLARO SOLAR, Explicaciones de Derecho Civil chileno y comparado, Santiago de Chile, 1935, IX, De los Bienes, nr. 1750, p. 412; José Pablo VERGARA BEZANILLA, “Sujetos pasivos de la acción reivindicatoria (Casos contemplados en los artículos 889 y 895 del C. Civil”, en GJ, 83, Santiago de Chile, 1987, pp. 4 y 7), en esta parte el inciso 1º del artículo 898 tampoco es excepción a la regla. c) La acción del artículo 900 El actual artículo 900 del Código Civil, en lo que interesa directamente a la cuestión de la que aquí se trata, prescribe en su inciso 1º: “Contra el que poseía de mala fe y por hecho o culpa suya ha dejado de poseer, podrá intentarse la acción de dominio, como si actualmente poseyese”. Sin entrar en la historia de esta disposición, que es compleja por su diversidad de fuentes, sólo repárese en que no es simplemente la asunción de regla romana tardía para el caso del poseedor que dolosamente ha dejado de poseer, porque por influencia de Pothier el supuesto sólo comprende al que poseía de mala fe y que por hecho o culpa suya deja de poseer, y por influencia romana se fija como objeto de la acción las mismas prestaciones a las que está sujeto el poseedor vencido. Tampoco se trata de la acción reivindicatoria del artículo 889, sino que de una acción de naturaleza personal, cuya causa está en la enajenación dolosa o culposa y, por ende, cuyo obje-

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vación de Salvio Juliano, en los casos en que no era posible reivindicar y que fue recibida en las Siete Partidas (5,5,54), fuente expresa del citado inciso del artículo 898. Si no se trata, entonces, de la acción reivindicatoria sino de la condictio pretii, en esta parte el inciso 1º del artículo 898 no es excepción a la regla.

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to es una indemnización, en este caso a que se refiere el título inscrito, determinada según las prestaciones que no adquiere posesión de ella ni pesan sobre el poseedor de mala fe venpone fin a la posesión existente”, cido (cfr. CLARO SOLAR, op. cit., nr. 1752, p. 414; VERGARA BEZANILLA, op. cit., pp. y ello vale, incluso, respecto de aquél 10-11). que tiene la cosa en lugar y a nombre del dueño, poseedor inscrito, cuando la usurpa y se da por dueño (art. 730 inc. 2º). d) La regla del artículo 915: Esta simple lectura coordinada de De esta disposición, que se suele entenlos artículos del Código Civil que quedan der como una de las más claras excepciones a la regla de la procedencia de la citados la ha defendido una acertada jureivindicación en contra de un mero te- risprudencia, aunque minoritaria, en nedor se tratará en el apartado 4 de este sede de acción reivindicatoria para necomentario, porque sobre la base de ella gar que ella proceda en contra del invaun sector de la doctrina y abundante sor de un bien raíz inscrito. Así se leía jurisprudencia declara que el dueño de en el voto de minoría del ministro José un bien raíz inscrito puede reivindicar Martínez Gaensly en sentencia de la Corte de Apelaciones de Concepción contra el simple detentador de él. del 19 de mayo de 1989: 3. DE SI QUIEN SÓLO DETENTA MATERIALMENTE UN BIEN RAÍZ INSCRITO ES MERO TENEDOR DE ÉL

Siguiendo la misma filosofía anterior, aquí también se anticipará la respuesta a la cuestión anunciada en la rúbrica: “Quien sólo detenta materialmente un bien raíz inscrito es mero tenedor de él”. De acuerdo con la disciplina que fija el Código Civil en relación con el dominio y la posesión de los bienes raíces inscritos, debe recordarse que la posesión de ellos sólo se adquiere mediante la inscripción en el Registro Conservador (art. 724), y para que ella cese es necesario que la inscripción se cancele (art. 728 inc. 1º), de manera que: “Mientras subsista la inscripción, el que se apodera de la cosa

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“I.- Que de acuerdo con lo señalado en el artículo 889 del Código Civil, la acción de dominio es la que tiene el dueño de una cosa singular de que no está en posesión, para que el poseedor de ella sea condenado a restituírsela. II.- Que los actores han acreditado en autos que son poseedores inscritos, por manera que en esta circunstancia no han perdido la posesión del inmueble reclamado, por cuanto, de conformidad con lo prevenido en el artículo 728 del Código Civil, si un tercero se apodera materialmente de un predio inscrito, este último no adquiere la posesión ni pone fin a la existente y, por lo mismo, el dueño del inmueble no puede entablar

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mueble materia de la litis, situación que los califica como simples o meros tenedores, la que no es susceptible de transmutarse en posesión por el simple lapso de tiempo, como lo prescribe el artículo 716 del Código Civil. 6º. Que el simple apoderamiento material de un bien raíz debidamente inscrito, no pone término a la posesión del titular, ni le permite siquiera adquirir la posesión irregular de la cosa, por simple aplicación del ya referido artículo 728 del Código Civil”.

(GJ, 137, Santiago de Chile, agosto 1991). En la misma línea la Corte de Apelaciones de Santiago en sentencia del 17 de agosto de 1989, en la cual fundadamente se explicaba la disciplina de la posesión inscrita para negar lugar a la acción reivindicatoria en contra de un detentador material, porque: (GJ. 278, Santiago, agosto, 2003, pp. 127-128). “La inscripción es la que da la De este modo, frente al dueño poposesión real efectiva y mienseedor inscrito, puede situarse una pertras ella no se ha cancelado, el sona que se encuentra materialmente en que no ha inscrito su título no la finca, cuyo carácter será siempre el de posee: es un mero tenedor”. “mero tenedor”, porque en el sistema del Código Civil sólo existen las situacio(GJ, 110, Santiago de Chile, 1989, p. 41). nes de “posesión” o “mera tenencia”, coEsta misma opinión fue la defendi- mo se encarga de recordarlo el Mensaje: da por una de las salas de la Corte de Apelaciones de Santiago en su senten“El que a nombre ajeno posee, cia del 21 de agosto de 2003, que es la no es más que un representante que fue objeto del recurso de casación del verdadero poseedor, ni invisresuelto por la Corte Suprema en la sente más que la simple tenencia. tencia del 27 de diciembre de 2004, que Así los términos, posesión civil, es la que motiva este comentario. En posesión natural, son desconocital sentencia el tribunal de alzada se apodos en el proyecto que os someyaba expresamente en las siguientes to; las palabras posesión y tenenconsideraciones: cia contrastan siempre en él”. “5º. Que es un hecho igualmente no controvertido que los demandados carecen de inscripción registral que ampare su presunta posesión sobre el in-

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Este mero tenedor de un bien raíz puede, sin embargo, serlo en dos situaciones diversas, a saber: 1ª. Fundado en título no traslaticio de dominio: precisamente porque, co-

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acción reivindicatoria contra el usurpador, porque éste no cumple con el requisito de haber sido desposeído y el medio que debe emplear el dueño para recuperar la cosa sería la acción de precario o acción de restablecimiento”.

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mo lo declara el artículo 725 del Código Civil: “El poseedor conserva la posesión, aunque transfiera la tenencia de la cosa, dándola en arriendo, comodato, prenda, depósito, usufructo o a cualquiera otro título no translaticio de dominio”. 2ª. No fundado en título alguno: tal es la situación de aquél que vulgarmente se suele llamar “ocupante” del inmueble o, en muchas ocasiones, “injusto detentador”, es decir, aquel que técnicamente ha invadido el bien raíz. Para el Código Civil, pues, el hecho de tener una cosa bajo un cierto control efectivo material, o es posesión o es tenencia. No hay otra posibilidad. De guisa que el invasor de una heredad, no siendo poseedor de ella por carecer de inscripción, es sólo su mero tenedor. Y, además, este simple tenedor que carece de todo título no translaticio de dominio es jurídicamente un precarista, al tenor, de lo dispuesto en el inciso 2º del artículo 2.195 del Código Civil. A pesar de la claridad del sistema anterior, en la obra de Alessandri Rodríguez y Somarriva Undurraga se lee una extraña opinión, vertida a propósito del artículo 915, que desconoce que el “poseedor a nombre ajeno” de un bien raíz sea mero tenedor: “Sin embargo, la disposición no parece comprender el caso, porque ella parte del supuesto que el demandado es un mero tenedor, un ‘poseedor a nombre aje-

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no’, según la criticada terminología del Código, y el poseedor material del inmueble inscrito será lo que se quiera, menos un ‘poseedor a nombre ajeno’ o ‘mero tenedor’ (nr. 1154, p. 793). Salvada la impropiedad de referirse a un “poseedor material” de un bien raíz inscrito y de no señalarse cuál sería la calidad jurídica que ostenta, el negar que sea “mero tenedor” carece de todo sentido y contraría no solo a la buena y jurídica razón, sino al texto expreso de Bello que explica su situación en el Mensaje: “El que a nombre ajeno posee, no es más que un representante del verdadero poseedor, ni inviste más que la simple tenencia”. 4. DE SI PUEDE EL DUEÑO DE UN BIEN RAÍZ INSCRITO REIVINDICARLO DE QUIEN LO DETENTA MATERIALMENTE

En la senda ya de la filosofía asumida, se anticipará también la respuesta a la cuestión anunciada en la rúbrica: “No puede el dueño de un bien raíz inscrito reivindicarlo del que simplemente lo detenta”. Muchas de las razones que justifican esta respuesta ya se han anticipado, sin embargo, por ser ella contraria a la opinión mantenida por la Corte Suprema en su sentencia del 27 de diciembre de 2004, aquí se la enunciará ordenadamente: 1ª. La acción de dominio sólo procede en contra del actual poseedor: si la acción de dominio del artículo 889 del Código Civil sólo procede en contra del “actual poseedor” y si,

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“Como mientras subsista la inscripción y no sea cancelada, se conserva la posesión (art. 728), creemos que no procede la acción reivindicatoria contra el que se apodera del inmueble inscrito”.

inmueble no amenaza el dominio del dueño, ya que no podrá adquirir jamás dicho bien raíz fundado en su mera invasión material, pues ella no le habilita para adquirir por prescripción y, como queda dicho, la ratio que justifica la regla de la no procedencia de la reivindicación en contra del mero tenedor es, precisamente, que la mera tenencia no ataca el derecho de dominio. Frente a la lectura e interpretación anterior, ha imperado en la doctrina y jurisprudencia nacionales la opinión contraria, es decir, la que admite que el dueño de una finca inscrita pueda ejercer la acción de dominio en contra de aquel que la detenta materialmente. Dos han sido las vías a través de las cuales se ha desarrollado esta opinión, que en este comentario tenemos por errada y contraria a la disciplina del Código Civil, a saber: 1ª. La interpretación del artículo 915 como permisivo de la reivindicatoria en contra de un mero tenedor. 2ª. La idea de una “posesión material” que ataca la materialidad o corpus de la posesión del dueño del bien raíz inscrito.

(Fernando ROZAS VIAL, Los bienes, Santiago de Chile, 2000, nr. 422, p. 375). Queda dicho que esta interpretación cuenta con el apoyo de alguna jurisprudencia minoritaria, como la del voto particular del ministro José Martínez Gaensly en sentencia de la Corte de Apelaciones de Concepción del 19 de mayo de 1989 (GJ, 137, Santiago de Chile, 1991); sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago del 17 de agosto de 1989 (GJ. 110, Santiago de Chile, 1989, pp. 39-42); y la sentencia de la Corte 4.1. El artículo 915 de Apelaciones de Santiago en su y la acción reivindicatoria sentencia del 21 de agosto de 2003 (GJ. 278, Santiago, agosto, 2003, El artículo 915 del Código Civil, último pp. 127-128), expresamente recha- del título dedicado a la reivindicación, zada por la Corte Suprema en su prescribe lo siguiente: sentencia del 27 de diciembre de 2004. “Las reglas de este título se apli2ª. La mera tenencia no implica una carán contra el que poseyendo amenaza al dominio: el invasor del a nombre ajeno retenga indebi-

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de acuerdo con la disciplina de la posesión inscrita, quien detenta materialmente un bien raíz inscrito es “mero tenedor de él”, es claro que no pueda el dueño reivindicar la heredad en contra de aquél, porque no ha perdido su posesión. En este mismo sentido se pronunciaba Rozas Vial:

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damente una cosa raíz o mueble, aunque lo haga sin ánimo de señor”. La interpretación de este artículo ha generado diversas cuestiones y opiniones encontradas en la doctrina y jurisprudencia, como gráficamente lo resumía la Corte de Apelaciones de Concepción en el considerando 23º de su sentencia del 2 de julio de 1962: “El alcance del artículo 915 del Código Civil ha sido controvertido entre los doctrinadores... lo que ha inspirado también fallos contradictorios”

teral del artículo 915, de la que fluiría que todas las reglas del título XII se harían aplicables al que “posee a nombre ajeno”, a quien esta opinión califica de “detentador injusto”, de manera que por ello procedería en su contra la acción reivindicatoria. Esta posición, sin aceptarla, era resumida por Alessandri Rodríguez y Somarriva Undurraga en los siguientes términos: “Argumentan con la letra del artículo 915. Esta disposición –dicen– establece que contra el injusto poseedor se aplicarán las reglas del título de la reivindicación, y como no excluye ninguna, deben aplicarse todas, lo cual equivale a otorgar la acción de dominio contra ese mero tenedor”.

(Revista de Derecho, 121, Concepción, Universidad de Concepción, julio-septiembre, 1962, p. 121). Aquí sólo se lo tratará desde la perspectiva de la procedencia de la acción rei- (Arturo ALESSANDRI RODRÍGUEZ - Mavindicatoria en contra del mero deten- nuel SOMARRIVA UNDURRAGA, Curso de tador material de un inmueble inscrito. Derecho Civil, 2ª ed., Santiago de Chile, 1957, II: Los bienes, nr. 1167c, p. 812). Esta opinión fue defendida por alguA. Procedencia de la acción nos civilistas del siglo XIX (vide Jacinto reivindicatoria en virtud CHACÓN, Exposición razonada y estudio comdel artículo 915 La opinión que más aceptación ha teni- parativo del Código Civil chileno, Santiago do en la jurisprudencia es la que consi- de Chile, 1890, III p. 546; Robustiano dera que el referido artículo 915 constitu- VERA, Comentario del Código Civil, Santiaye una excepción a que el sujeto pasivo go de Chile, III, 1894, p. 374) y asumida de la reivindicación sólo sea el “actual en alguna Memoria de prueba posterior poseedor”, porque permitiría entablarla (vide José Pablo VERGARA BEZANILLA, La también en contra del “mero tenedor”, acción reivindicatoria. Legitimación activa y de guisa que si aquél que detenta un bien legitimación pasiva de esta acción, Santiago raíz inscrito es un mero tenedor que lo de Chile, 1955, pp. 233-237). Contó también esta tesis con el temretiene indebidamente podría el dueño prano apoyo de las decisiones de los trireivindicar en su contra. bunales superiores de justicia. En efecEsta línea doctrinaria se funda en una interpretación preferentemente li- to, la Corte Suprema en sentencia de

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casación en el fondo del 29 de octubre (Gaceta de los Tribunales, año 1921, Sande 1910 declaraba en su considerando tiago, IIº semestre, p. 1091). La Corte Suprema en sentencia de 2º y 3º que: casación del 21 de septiembre de 1955, en cuyo considerando decimotercero “Según lo previene expresamense leía lo siguiente: te el artículo 915 del Código Civil, las reglas contenidas en el “En nuestro sistema implantado título De la reivindicación, se aplipor el autor del Código Civil, carán también contra el que porespecto de los bienes raíces, seyendo a nombre ajeno, retenam-bas instituciones se han rega indebidamente una cosa raíz fundido en una sola: dominio y o mueble, aunque lo haga sin posesión inscrita. Es obvio que ánimo de señor... En consecuenel dueño, aunque sea tal, puede cia, mandadas aplicar contra el encontrarse en el caso de no tesimple detentador injusto las rener la posesión de la finca o teglas de la reivindicación, carenerla, pero no en su totalidad, ce de importancia inquirir si la esto es faltarle su tenencia matesentencia recurrida ha reconorial. Y en esta situación, como cido dicha acción al dueño de ya se ha explicado, la acción reiuna cosa de también era poseevindicatoria y la posesoria puedor legal...” . den ejercitarse sin contraposición”. (RDJ, VII, Santiago, 1910, IIª parte, sec. Iª, p. 361). Se recibía esta misma interpretación (RDJ, LII, Santiago de Chile, 1955, IIª en el voto de minoría del presidente de parte, sec. Iª, pp. 303-304). la Corte de Apelaciones de Concepción, señor Hermosilla, en sentencia del 6 de Reiteraba esta doctrina la misma Corjulio de 1921, en cuyo 7º considerando te Suprema, ahora con mayores arguse leía: mentos, en sentencia de casación del 12 de mayo de 1959, cuyo voto de ma“Que aun cuando el demandayoría en el considerando 5º señalaba: do es mero tenedor, procede la acción reivindicatoria en su con“El fundamento esencial de la tra, en conformidad al artículo sentencia recurrida, en cuanto a 915 del Código Civil, que dice rechazar la excepción formulaque las reglas del título de la da por el demandado, relativa a reivindicación se aplicarán conque tiene la tenencia de la protra el que poseyendo a nombre piedad en virtud de un vínculo ajeno retenga indebidamente contractual y que, por lo tanto, una cosa raíz o mueble, aunque no es poseedor de ella, es el prinlo haga sin ánimo de señor” . cipio estatuido en el artículo 915

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del Código Civil. En él se autoriza en forma expresa la acción reivindicatoria contra la persona que tiene la tenencia de la cosa raíz o mueble, sin que sea necesario ser poseedora propiamente tal de esos bienes. Basta, como dice dicho precepto, ‘retener indebidamente cualquiera de esas cosas, aunque lo haga sin ánimo de señor’. Es una situación especial a las reglas generales del título XII sobre la reivindicación, a la que se remite expresamente”. (RDJ, LVI, Santiago, 1959, IIª parte, sec. Iª, p. 128). Igual opinión defendía la Corte de Apelaciones de Concepción en el considerando 10º de su sentencia del 6 de junio de 1960: “Que también el artículo 915 del mismo Código, admite como expresión (sic, debe ser excepción) que la acción de dominio pueda dirigirse contra el tenedor, expresando que las reglas del título XII, de la Reivindicación, se aplicarán contra el que poseyendo a nombre ajeno retenga indebidamente una cosa raíz mue-ble, aunque lo haga sin ánimo de señor, en otras palabras, contra el injusto de-tentador”.

vigésimo primer considerando se declaraba: “Que, dentro del sistema instituido por nuestro Código Civil, sobre el dominio y la posesión inscrita de los bienes raíces, no cabe duda de que el dueño y poseedor inscrito de un inmueble tiene aptitud jurídica para ejercitar la acción reivindicatoria en contra de quien detenta su posesión material”. (RDJ, LVIII, Santiago de Chile, 1961, IIª parte, sec. Iª, pp. 26-27). Igual criterio era el que mantenía la Corte de Apelaciones de Santiago en su sentencia del 10 de julio de 1978, en cuyo séptimo considerando se expresaba: “Que, de otra parte, carecen de interés las alegaciones que ahora hace el Fisco en orden a que la ocupación que de los predios hizo un organismo de la estructura orgánica del Estado, como era la ex Dirección de Inteligencia Nacional (DINA) tuviera el carácter de mera tenencia y no de posesión, puesto que el Código Civil, en su artículo 915 permite dirigir la acción reivindicatoria también en contra del que, poseyendo a nombre ajeno, retenga indebidamente una cosa raíz o mueble, ‘aunque lo haga sin ánimo de señor o dueño’ ”.

(Revista de Derecho, 113, Concepción, Universidad de Concepción, julio-septiembre, 1960, p. 138). En el mismo sentido la Corte Suprema en sentencia de casación en el (RDJ, LXXV, Santiago de Chile, 1978, IIª fondo del 7 de marzo de 1961, en cuyo parte, sec. IIª, p. 505).

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“Que, probado como ha quedado que los demandantes son poseedores inscritos de los predios deslindados, ha de presumírseles dueños y en tal inteligencia legitimados para accionar reivindicatoriamente contra el actual poseedor material de los mismos y sólo procede acoger la demanda en ese extremo”.

resistido a entregarlo (sentencia de 29 de octubre de 1910, citada en el Repertorio de Jurisprudencia del Código Civil, Editorial Jurídica del Chile, tomo II, p. 217)”. “11º. Que por lo anterior, al resolverse en el fallo impugnado que la acción reivindicatoria se puede dirigir en contra del mero tenedor, no se ha hecho otra cosa que aplicar correctamente la disposición del artículo 915”.

(RDJ, LXXXIX-I, Santiago, 1992, IIª parte, sec. Iª, p. 54). En igual sentido la Corte Suprema en su sentencia del casación del 26 de abril de 1994, en la cual simplemente se consigna esta doctrina en el siguien(GJ, 137, Santiago de Chile, 1991). Se mantenía en esta línea la Corte Su- te breve considerando: prema en fallo de casación pronuncia“Que, por consiguiente, el dedo el 12 de mayo de 1992, con expremandado ocupó el inmueble sa referencia a su sentencia del 29 de como mero tenedor, esto es, reoctubre de 1910: conociendo dominio ajeno, siendo procedente la acción de “9º. Que, como se ha resuelto dominio, atento lo dispuesto en por esta Corte, el artículo 915 del artículo 915 del Código Civil” . Código Civil consagra una excepción a las reglas establecidas (GJ, 168, Santiago, 1994, pp. 160-162). respecto de contra quien se pueEn el mismo sentido la Corte de de dirigir la acción reivindicatoApelaciones Pedro Aguirre Cerda en su ria, esto, porque permite ejercersentencia del 23 de mayo de 1996, cuyo la, no en contra de un poseedor, séptimo considerando consigna que: sino en contra de un mero tenedor”. “Que pareciera no prestarse a “10º. Que esta Corte ha redudas que de semejante predicasuelto, fundado en dicho artícumento, fundado en la necesidad lo 915, que no es nula la sentenpráctica de asegurar una procia que da lugar a una demanda tección amplia al derecho de dode entrega de un terreno deduminio, permitiendo a su titular cida por el dueño poseedor con recuperar la cosa de quien la tentítulo inscrito contra el que se ha

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La Corte de Apelaciones de Concepción en el considerando decimoquinto de su sentencia del 19 de mayo de 1989, confirmada por la Corte Suprema al declarar inadmisible recurso de casación el 10 de agosto de 1989:

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ga materialmente en su poder, no obstante que éste ejerciese la tenencia a nombre de otra persona y sin ánimo de dueño; emerge la disposición del artículo 915 del Código Civil, que hace aplicables las reglas del Título XII, libro II de dicho cuerpo legal –dedicado, según ya se expresó, a la Reivindicación–, contra aquel que, poseyendo a nombre ajeno, retenga indebidamente una cosa raíz o mueble, aunque lo haga sin ánimo de señor; precepto con el que se clausura el apartado que ese Código dedicó a la acción reivindicatoria y cuya expresión textual no contiene limitaciones en cuanto a su ámbito de aplicación, que den pie para argüir que sólo una parte de las reglas de la reivindicación rijan para el mero tenedor que retiene indebidamente una cosa en perjuicio de su dueño; razón por la que, de acuerdo con el conocido aforismo de hermenéutica, según el cual ‘donde la ley no distingue no le es lícito al intérprete distinguir’, no cabe sino concluir que todas las disposiciones del Título respectivo, incluidas aquellas concernientes a la acción reivindicatoria propiamente tal, reciben aplicación respecto de la situación en estudio”. (RDJ, XCIII, Santiago de Chile, 1996, IIª parte, sec. IIª, pp. 59-60). La Corte Suprema en su sentencia de casación del 27 de septiembre de 2000, en cuyo considerando tercero se lee:

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“Que al ser los mencionados pescadores los poseedores materiales del inmueble, al instalar en el lugar un pequeño poblado, es contra ellos que debe dirigirse la demanda, pues el ‘corpus’ o la tenencia material de la cosa es uno de los elementos de la posesión que habilita al dueño para ejercer en contra del dicho poseedor material la acción de dominio correspondiente”. (GJ, 243, Santiago de Chile, septiembre 2000, p. 39). La Corte de Apelaciones de Valparaíso en su sentencia del 21 de marzo de 2002, cuyo séptimo considerando consigna: “Que siendo un hecho reconocido por los demandados que ellos poseen materialmente el bien raíz a que se refiere la demanda, cabe concluir que su dueño se encuentra privado de esa posesión material, por lo que cabe acoger la acción reivindicatoria enderezada en su contra, para que le restituyan dicho bien, de conformidad a lo establecido en los artículos 889 y 890 del Código Civil. Procede recordar que la Excma. Corte Suprema ha declarado que ‘el dueño y poseedor inscrito de un inmueble’ tiene aptitud jurídica para ejercitar la acción reivindicatoria ‘en contra de quien detenta su posesión material’

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(CLARO SOLAR, op. cit., nr. 1804, p. 458). (GJ, 285, Santiago de Chile, marzo 2004, Pasa por alto aquí don Luis, al mep. 168). nos, dos hechos notables y decisivos que contradicen su opinión:

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(sentencia de 7 de marzo de 1961. RDJ, B. Procedencia de una acción restitutoria especial en virtud tomo 58, p. 23), del artículo 915 y también que ‘el dueño’ puede Para un importante sector de la doctriencontrarse en el caso de no tena chilena, el artículo 915 no hace exner la posesión de la finca, o cepción a la regla general sentada en ‘tenerla pero no en su totalidad, el artículo 895, de manera que no pueesto es, faltarle su tenencia matede entenderse que él permita la reivinrial’. En esta situación, las acciodicación en contra del mero tenedor, nes reivindicatorias y posesoria porque el referido artículo 915 no conpueden ‘ejercitarse sin contrasagraría la concesión de una acción posición’”. reivindicatoria, sino la de una acción restitutoria distinta de ella, a la cual úni(Sentencia de 21 de septiembre de 1955 camente le serían aplicables las reglas RDJ, tomo 52, p. 294). (LEXISNEXIS, Ju- de las prestaciones mutuas contenidas risprudencia de la acción reivindicatoria, en el § 4 del título XII del libro II del Código Civil y no todas las referidas a la Santiago de Chile, 2003, p. 72). La Corte de Apelaciones de Santia- reivindicación. Don Luis Claro Solar, de los prigo en el considerando quinto de su senmeros defensores de esta tesis, estimatencia del 4 de marzo de 2004: ba que el campo operativo de la regla del artículo 915 era uno muy específi“Que consta a fojas 241 que la co, pues, si bien se trataba de una acactora tiene inscrito en el Conción dirigida en contra de un mero teservador de Bienes Raíces, a su nedor, no era el caso de una acción nombre, el predio que reivindireivindicatoria dirigida necesariamenca; y, por su parte, no existe otra te por el dueño, sino por aquél a cuyo inscripción que recaiga en el misnombre ese tenedor poseía la cosa: mo inmueble a nombre de la demandada. Que, en consecuencia, “Se contempla en el art. 915 un la actora tiene la posesión inscricaso distinto, el de un individuo ta del mismo inmueble. Sin emque sin ser poseedor, porque bargo, y dado que la tenencia de retiene la cosa sin ánimo de setal bien raíz, la ha retenido por ñor o dueño, se resiste indebilargo tiempo la demandada, cabe damente, es decir, sin derecho considerar que ella tiene la posealguno para seguir con la cosa, sión material del mismo, por lo a restituirla a la persona a cuyo que procede en su contra la acnombre poseía” . ción reivindicatoria”.

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a) que el artículo 915 considera expresamente la situación no sólo de quien retiene la cosa indebidamente “sin ánimo de señor” sino, también, la de quien retiene indebidamente “con ánimo de señor”, pues su lectura únicamente hace aplicable esta disposición al que “retiene la cosa sin ánimo de señor o dueño” y b) pasa también por alto la noción de “poseedor a nombre ajeno”. En tal situación podían presentarse dos posibilidades: a) que el demandado hubiera entrado en la tenencia de la cosa en virtud de un contrato celebrado con el demandante, contrato que le obligaba a la restitución en terminado plazo o de cumplirse cierta condición, de guisa que al cumplirse el plazo o verificarse la condición, el afectado con la retención indebida contaría con la acción personal, emanada del contrato, para exigir la devolución, aplicándose a la restitución de la cosa, en virtud del artículo 915, las reglas tocantes a los deterioros, frutos y mejoras prescritas en el título de la reivindicación, como si fuera poseedor de mala fe (CLARO SOLAR, op. cit., nr. 1804, pp. 458-459); b) que el demandado hubiera entrado en la tenencia de la cosa como consecuencia de un acto de un tercero (v.gr.: Como legatario o heredero del tercero) que le impusiera la obligación de restituir la cosa al demandante en cierto plazo o verificándose una condición,

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de guisa que cumplido aquél o verificada ésta y ante su resistencia a restituir, el demandante accionaría fundándose en el acto del tercero que le da derecho a la restitución, aplicándose a ésta, en virtud del artículo 915, las reglas tocantes a los deterioros, frutos y mejoras prescritas en el título de la reivindicación (CLARO SOLAR, op. cit., nr. 1804, p. 459). A esta tesis adhirieron Alessandri Rodríguez y Somarriva Undurraga (ALESSANDRI RODRÍGUEZ - SOMARRIVA UNDURRAGA, op. cit., nr. 1167c, pp. 811-814); y posteriormente Rozas Vial: “Nosotros pensamos que el art. 915 sólo establece que cuando se recupera la cosa del mero tenedor, se aplican las reglas de la reivindicación relativas a las prestaciones mutuas (frutos, expensas, deterioros, etc.)” (ROZAS VIAL, op. cit., nr. 423, p. 375), y en el mismo sentido tiempo antes en la Memoria de Veloso (Alberto VELOSO CHÁVEZ, La reivindicación, Santiago de Chile, 1947, p. 34). Aplicada esta interpretación al caso de quien detenta materialmente un bien raíz inscrito, Claro Solar sostenía la procedencia en su contra, no de una acción reivindicatoria, pero sí la de una acción restitutoria especial: “Puede ocurrir que, tratándose de bienes raíces, el poseedor inscrito sea privado de la tenencia de la cosa, y que el tenedor, que no es poseedor de ella, la reten-

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(CLARO SOLAR, op. cit., nr. 1805, p. 459) Sin embargo, advertía que: “Esta acción no tendría el carácter de reivindicatoria desde que el poseedor inscrito conserva la posesión de la cosa y el tenedor de ella no tiene ánimo de señor, aunque resista injustamente la entrega; pero el artículo 915 autoriza al propietario para deducirla como si se tratara efectivamente de reivindicar la cosa de un verdadero poseedor y aplicar en la instancia las reglas de este título” (Ibid.). Esta opinión también ha recibido apoyo jurisprudencial. Quizá de los primeros y más decisivos fue el voto de minoría del ministro de la Corte Suprema don Emilio Poblete en sentencia de casación del 12 de mayo de 1959, cuyos argumentos centrales eran los siguientes: (1º) “Es de rigor, pues, para la legal procedencia de esta acción,

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que el individuo contra quien se deduce sea el poseedor actual de la cosa reclamada, de tal manera que si el demandado no lo es, el propietario, aunque pruebe su derecho, no puede obtener que el bien le sea restituido por medio de una acción reivindicatoria. En esos casos es vencido el actor por no probar, conforme al artículo 1689 del Código Civil, la posesión de su contendor”. (2º) “Particularmente no está incluido el mero tenedor entre las personas contra quienes se puede accionar por el concepto de la reivindicación. No es que haya sido preterido u olvidado por la ley al ocuparse de esta materia, ya que el artículo 896 del cuerpo de leyes substantivas, que sigue al precepto en el cual se indica al actual poseedor como la persona que debe ser demandada con el objeto de que restituya a su dueño la posesión de la cosa, se hace cargo del que tiene la mera tenencia de ella y en lugar de disponer, como sucede en los artículos 898 y 900, que incluso puede dirigirse la demanda reivindicatoria en su contra, prescribe a su respecto que está obligado, en este caso, es decir, cuando se trata de reivindicar la cosa, a declarar el nombre y residencia de la persona a cuyo nombre la tiene. Formulada esta declaración, se demanda a quien el tenedor menciona como poseedor, en el entendido de que

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ga indebidamente. La disposición del art. 915 sería, en nuestra opinión, aplicable al caso; y el poseedor inscrito, que pretende tener o tiene efectivamente el dominio de la cosa y que conserva su posesión por la inscripción no cancelada, podría pedir que ese injusto tenedor fuera condenado a restituirle la cosa, aplicando las reglas de este título en conformidad a dicho artículo” .

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el primero queda eliminado y excusado de otros deberes”. (3º) “Sabido es que con sujeción al artículo 700, es posible poseer por interpósita persona, de manera que en el artículo 915 tampoco se aparta el Código del presupuesto de la posesión, por cuanto se ocupa en ese precepto, con toda propiedad, del individuo que posee por otro y requerido por éste para la entrega de la cosa, se niega a hacerlo y la retiene arbitrariamente”. (4º) “La situación del injusto detentador es materia del párrafo 4º, concerniente a las prestaciones mutuas a que es obligado el poseedor vencido en los juicios reivindicatorios, y, obsérvese bien no está considerada, como ocurre con las excepciones de que tratan los artículos 898 y 900, para hacer viable la acción de dominio contra las personas que se hallan en el caso del artículo 915. Por el contrario, se ocupa el Código de estas últimas con el exclusivo objeto de hacerles aplicables ‘las reglas’ de la reivindicación, con lo que está significando, en forma inequívoca, que este último precepto no autoriza poner en movimiento la acción de dominio en el evento de la referencia y que su exclusivo alcance ha sido y es determinar las consecuencias que para el injusto detentador depara la ley cuando es vencido en el litigio a que lo lleva la persona a cuyo nombre está poseyendo,

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consecuencias que, por asimilación, son las mismas a que está expuesto el demandado en el pleito reivindicatorio, según el precitado párrafo sobre prestaciones mutuas, en orden al reembolso de gastos, indemnizaciones por deterioros, restitución de frutos y abonos de mejoras”. (5º) “Tanto el tenor literal del artículo 915 como su ubicación dentro del título del Código Civil relativo a la acción de dominio, obligan a interpretarlo en el único sentido de que sólo es aplicable en el evento de que alguien que tenga en su poder una cosa raíz o mueble se resista indebida y arbitrariamente a devolverla a la persona a cuyo nombre la posee, dirigida que sea en su contra, por el acreedor la acción adecuada en derecho, que no podría ser otra que la correspondiente a los hechos constitutivos del antecedente, contractual o de otro orden, de la situación a que se trata de poner término, según los presupuestos jurídicos del derecho invocado por el demandante y de la correlativa obligación del demandado”. (RDJ, LVI, Santiago, 1959, IIª parte, sec. Iª, pp. 129-131). Esta misma opinión fue la defendida por una de las salas de la Corte de Apelaciones de Santiago en su sentencia del 21 de agosto de 2003, que es la que fue objeto del recurso de casación resuelto por la Corte Suprema en la sentencia del 27 de diciembre de 2004, que es la que motiva este comentario.

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“7º. Que tampoco podría sostenerse que el artículo 915 del Código Civil –que extiende las reglas de la reivindicación al que poseyendo a nombre ajeno retenga indebidamente una cosa raíz o mueble, aunque lo haga sin ánimo de señor– extienda la acción de dominio al mero tenedor. En efecto, el citado artículo 925 (sic) sólo hace aplicables las reglas sobre ‘prestaciones’ mutuas, establecidas en el párrafo 4º del Título XII del Libro II del Código Civil, contra el mero tenedor que no es poseedor, pero no le otorga la correspondiente acción en el carácter de reivindicatoria, en razón de que el poseedor inscrito conserva la posesión de la cosa y el poseedor de ella no tiene el ánimo de señor, aunque resista injustamente la entrega”

Civil, en el sentido que la acción reivindicatoria se dirige ‘contra el actual poseedor’, pues tal excepción, de existir, se habría consultado en el párrafo 3º, destinado como está a especificar ‘contra quién se puede reivindicar”. (GJ, 278, Santiago de Chile, agosto, 2003, p. 128). C. Improcedencia de reivindicación o restitutoria especial en contra del mero tenedor

La lectura que aquí se hace del artículo 915 defiende que él no constituye una excepción a la regla general de dirigirse la reivindicación en contra del “actual poseedor”, porque simplemente especifica un caso concreto de aplicación de lo dispuesto en el artículo 896 del Código Civil para un campo operativo posesorio y no dominical. En efecto, la regla del artículo 896 impone al mero tenedor de la cosa que se reivindica la obligación de “declarar el nombre y residencia de la persona a cuyo nombre la tiene”, de manera que, de acuerdo con el artículo 714, opera respecto de dos posibles sujetos: a) el de quien tiene una cosa “en lugar (en tal sentido Luis CLARO SOLAR, Trao a nombre del dueño”, es decir, tado de Derecho Civil, ed. de 1935, tomo un detentor, cuya tenencia justifica IX, Nº 1.804, p. 458 y Alberto VELOSO en la titularidad de un derecho CHÁVEZ, La Reivindicación, memoria de real (art. 714 inc. 1º y 725) o en prueba, Santiago, 1947, pp. 34-35). un contrato como el de arrendamiento, comodato, depósito, pues “8º. Que, en refuerzo de lo anen virtud de ellos sólo se le ha terior, cabe agregar que el refe“transferido” la tenencia (Mensarido artículo 915 no origina una je, § XXIV, art. 725); excepción a la regla general del b) “el que tiene una cosa reconocienartículo 895, concordante con el do dominio ajeno” (art. 714 inc. 2º). artículo 893, ambos del Código

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En tal sentencia el tribunal de alzada se apoyaba expresamente en las opiniones del profesor Claro Solar y del memorista Veloso Chávez:

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Todos lo anteriores, pues, quedan quisitiva: en cuyo caso se abren cubiertos por la regla del artículo 896, dos alternativas: es decir, su campo operativo propio es a’) Que quien poseía a nombre del actor el de quien esté en calidad de detentor res“retenga indebidamente” la cosa “sin pecto del dueño, quien a través de él ánimo de señor”, en este caso su conserva su posesión, pues sólo le transcondición es la de un “mero tenefirió la mera tenencia. dor”, porque tiene la cosa “recoEn el artículo 915 lo que ha hecho nociendo dominio ajeno” (art. el codificador es sentar una regla espe714 inc. 2º), entonces, por dispocífica no para un genérico detentor, sino sición del artículo 915 que remipara quien ha comenzado a “poseer a te a las reglas “de este título” XII y no sólo a las del § 4 del título nombre ajeno” y en determinado moXII, le es aplicable la regla del mento resiste, indebidamente, la entrega artículo 896 y, como todo “mero de la cosa a aquél para quien estaba potenedor”, deberá declarar el nomseyendo. ¿Quién es este “poseedor a nombre y residencia de la persona a bre ajeno”? La clave para la respuesta a cuyo nombre tiene la cosa. esta pregunta es saber a quién llama el Las actitudes de este mero tenedor Código Civil “poseedor a nombre ajeno”, lo que precisa en el artículo 719. Veamos. frente a la aplicación del artículo 896 Bien se sabe que la posesión puede pueden ser diversas, y con consecuentomarse no sólo por el que trata de ad- cias distintas: a) Si declara tenerla a nombre del quirirla para sí sino, también, por su demandante, se habrá producido mandatario, o por sus representantes el “allanamiento” a la demanda legales (art. 720) e, incluso, por quien y el actor verá cumplida su preno es mandatario ni representante (art. tensión; 721 inc. 2º), y que el Código Civil en su b) Si declara tenerla a nombre de un artículo 719, expresamente, prescribe tercero, el actor podrá dirigir en que si se ha empezado a “poseer a nomcontra de éste la reivindicación y bre ajeno” se presume la continuidad c) Si se resiste a declarar a nombre del mismo orden de cosas hasta el mode quien la tiene, se estaría en el mento en que se alega una tal posesión. caso del incumplimiento de una Así, pues, si alguien (mandatario, “obligación de hacer”, cuya ejecurepresentante o quien no tenga tal calición está especialmente reglada dad, después de conocida y aceptada en el Código de Procedimiento Civil. la toma de posesión en los términos del a”) Que quien poseía a nombre del actor artículo 721) ha comenzado a “poseer “retenga indebidamente” la cosa con a nombre ajeno” una cosa mueble o raíz “ánimo de señor”, en este caso, mula retiene indebidamente, con ánimo chísimo más probable respecto de señor o sin él, pueden presentarse las de las cosas muebles, aquél ressiguientes situaciones: pecto de quien poseía podrá ena) Que aquél para quien poseía ya haya tablar en su contra la reivindicaenterado el plazo de prescripción ad-

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b”) Que quien poseía a nombre del actor “retenga indebidamente” la cosa con ánimo de señor”, al igual que en la situación descrita en la letra a”) este sujeto se ha vuelto “actual poseedor” y, en cuanto tal, ha hecho perder la posesión de la cosa a aquél “que se hallaba en el caso de poderla ganar por prescripción” (art. 894 inc. 1º), de modo que, de acuerdo con las reglas generales, puede dirigirse en su contra la “acción publiciana”, si su situación es similar a la referida en la letra a”). Así, pues, bien se ve que la regla del artículo 915 no envuelve una excepción a la general consagrada en los artículos 889 y 895 en cuanto a que la reivindicación sólo procede en contra del “actual poseedor” y, por ende, menos puede recurrirse a este artículo para admitir que el dueño de un bien raíz pueda ejercer la acción reivindicatoria en contra de quien simplemente detenta la finca. 4.2. Procedencia de la reivindicación por atacar la “materialidad” de la posesión En una línea de desarrollo diversa de la anterior, ha habido jurisprudencia que ha considerado que la acción reivindicatoria procede en contra del mero detentador material de una finca, por entender que dicha detentación material constituye un atentado a la posesión del dueño, en cuanto le privaría del corpus de ella. La citada posibilidad, indicada como probable, la defendía el profesor Peñailillo Arévalo:

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ción, porque si en aquel concurre la posesión corpore (tenencia material) y animo (de señor) es, realmente, el “actual poseedor”, de acuerdo con lo dispuesto en el inciso 1º del artículo 700 del Código Civil, quedando cubierto por la regla general del artículo 895, sólo que en este caso pesará en su contra la presunción legal (art. 47) consagrada en el inciso 2º del artículo 719: “Si se ha empezado a poseer a nombre ajeno, se presume igualmente la continuación del mismo orden de cosas”, desvirtuándose la regla del inciso 2º del artículo 700, por la especificidad de la contenida en el artículo 719, de acuerdo con lo prescrito en el artículo 13, todos ellos del mismo Código Civil. b) Que aquel para quien poseía aún no haya enterado el plazo de prescripción adquisitiva: en cuyo caso se abren dos alternativas semejantes a las ya explicadas: b’) Que quien poseía a nombre del actor “retenga indebidamente” la cosa “sin ánimo de señor”, en este caso aquel para quien era poseída la cosa se haya en el supuesto previsto por el artículo 894, es decir, ante la posibilidad de ejercitar “la acción publiciana”, y sólo con esta peculiaridad la situación del que “poseía a nombre suyo” es la misma ya descrita en la letra a’), de manera que, como todo “mero tenedor”, deberá declarar el nombre y residencia de la persona a cuyo nombre tiene la cosa.

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“Pero, bien puede sostenerse también que no obstante tener posesión inscrita, al privarse al dueño de la tenencia material, se le ha privado de una parte integrante de la posesión, su fase material, y podría en tal caso el dueño reivindicar, al no ser integralmente poseedor”. (PEÑAILILLO ARÉVALO, op. cit., nr. 266, p. 372). Esta opinión es la que ahora la Corte Suprema en su sentencia del 27 de diciembre de 2004 asumió, no en los términos de probabilidad con que la anunciaba el profesor Peñailillo Arévalo, sino como doctrina cierta y segura, y así desvirtuó las razones por las que el Tribunal de Alzada había declarado la improcedencia de la reivindicación fundado en las reglas de la disciplina de la posesión inscrita, de modo que ha llegado la dicha Corte Suprema a declarar que: “Por consiguiente, constituye un error de derecho de la sentencia recurrida sostener que la acción reivindicatoria, tratándose de bienes raíces, es improcedente contra el poseedor material”. Esta doctrina no parece defendible dentro de la disciplina jurídica de la posesión de los bienes raíces inscritos, ni tampoco resulta compatible con la naturaleza y caracteres de la acción de dominio o reivindicatoria, por algunas de las razones ya anticipadas y por otras que se esbozarán a continuación.

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1º. Extiende, sin base legal alguna, a la “posesión inscrita” las exigencias de la posesión de las cosas no sujetas a inscripción, pues en buenas cuentas exige respecto de aquélla que se trate de una aprehensión corpore et animo con independencia de la inscripción, cuando estos elementos sólo se pueden predicar de aquellas cosas cuya posesión se adquiere y mantiene sobre la base de una tenencia material fundada en la conciencia de la adquisición dominical, como se desprende no sólo del artículo 700 inciso 1º, sino de algunos otros en los cuales se concretan dichas exigencias, tales como en los artículos 617 o 618. 2º. Introduce la noción de “posesión material”, categoría inexistente en el Derecho Civil chileno, pues, ya se sabe que, respecto de una cosa, o se es poseedor o se es mero tenedor y no hay otra posibilidad. 3º. Desvirtúa la naturaleza de la acción reivindicatoria, cuya razón de ser descansa en la idea de ser ella el medio apto para evitar la amenaza al dominio del titular, porque un detentador material no atenta contra el dominio del propietario, ni actual ni potencialmente, porque jamás adquirirá dicho dominio mientras subsista la inscripción a nombre del dueño. 4º. Desconoce la procedencia de una acción típica para este caso, cual es la de precario consagrada en el inciso 2º del artículo 2195, según se explicará en el número siguiente.

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5. DE LAS ACCIONES QUE EL DUEÑO DE UN un derecho real del mero tenedor en BIEN RAÍZ PUEDE INTENTAR CONTRA QUIEN cosa ajena o un contrato que haya implicado la transferencia de la tenencia DETENTA MATERIALMENTE LA FINCA de la cosa. Si, entonces, como queda sentado en los apartados anteriores no le es posible al A. Mero tenedor por ser titular de un dueño de una finca o heredad inscrita derecho real en cosa ajena intentar la acción reivindicatoria en conEl dueño de la cosa, de acuerdo con el tra de quien se halla materialmente en artículo 725 del Código Civil, conserva ella y que, por ende, es un “mero tenela posesión aunque transfiera la tenendor” del inmueble, queda por resolver cia de la cosa a otra persona al constila cuestión tocante a cuáles son las vías tuir sobre ella un usufructo, un derede carácter procesal que el Derecho pre- cho real de prenda, o, según el inciso vé para que el propietario recupere ma- 1º del artículo 714 al constituir un deterialmente la cosa de manos del mero recho de uso o un derecho de habitatenedor. ción, todos ellos derechos reales, como Necesario es aquí diferenciar dos po- lo declara el inciso 2º del artículo 577. sibles situaciones concretas que pueden La constitución de todos estos dereconfigurar el supuesto de la mera tenen- chos reales genera para el dueño de la cia y, en cada una de ellas, el dueño con- cosa el nacimiento de un genérico deretará con dispositivos diversos, a saber: cho de restitución de la cosa, para cuyo 1ª. Mero tenedor porque detenta la ejercicio el sistema le provee de las accosa fundado en un título no trans- ciones particulares concretas. laticio de dominio. Así, el dueño tiene el derecho a exi2ª. Mero tenedor porque carece de gir al usufructuario que le restituya la todo título no traslaticio de domi- cosa (art. 764), derecho que puede hanio. cer efectivo desde el momento en el cual se extinga el usufructo (arts. 804 a 5.1. Mero tenedor fundado en título 809 y 793 inc. final); tiene también el no translaticio de dominio dueño una acción peculiar en contra del usuario o habitador cuando los deDe acuerdo con lo prevenido en el in- rechos de éstos hayan terminado, lo ciso segundo del artículo 714 del Códi- que se verifica en las mismas circunsgo Civil, generalmente, es mero tenedor tancias que en el caso del usufructo “todo el que tiene una cosa recono- (art. 812); y, por fin, tiene también el ciendo dominio ajeno”, y tal reconoci- dueño de la cosa dada en prenda una miento del dominio ajeno se manifies- acción para exigir la restitución de la ta, en este caso, en la preexistencia de cosa empeñada cuando se cumplen las un título no translaticio de dominio condiciones legales para la reclamaque, de acuerdo con los ejemplos que ción de la restitución (art. 2.396). En todos estos casos, pues, el dueministra el inciso primero del artículo ño de un bien raíz de cuya tenencia 714, puede ser un título que configure

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material está privado, cuenta con acciones propias y singulares para exigir la restitución de la cosa y, por ende, en caso alguno podría reivindicar la cosa en contra de tales meros tenedores. B. Mero tenedor por la existencia de un contrato que implicó la transferencia de la tenencia de la cosa Al igual que en el supuesto anterior, el dueño de la cosa, de acuerdo con el artículo 725 del Código Civil, conserva la posesión aunque transfiera la tenencia de la cosa a otra persona en virtud de un contrato de arrendamiento, comodato o depósito, como lo confirma el inciso 1º del artículo 714. En todos los casos citados el dueño de la cosa tiene, en calidad de acreedor, el derecho a exigir mediante una acción particular y propia, la restitución de la cosa cuya tenencia se había transferido en virtud del contrato celebrado con el mero tenedor, constituido en deudor de la tal restitución. Así, en el caso del arrendamiento de cosas lo dispone expresamente el artículo 1.947 cuando en su inciso 1º previene que “el arrendatario es obligado a restituir la cosa al fin del arrendamiento”; en igual situación se encuentra el dueño respecto de su comodatario, porque el préstamo de uso genera para este último la obligación “de restituir la misma especie después de terminado el uso” (art. 2.174 inc. 1º, 2.180, 2.181); lo mismo debe decirse en relación con el “depósito propiamente dicho”, pues se constituye para que el depositario “la restituya (la cosa) en especie a voluntad

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del depositante” (art. 2.215), restitución que es a voluntad del depositante (art. 2.226); e igual cosa se predica respecto del secuestro, constituido en manos del secuestre, quien “debe restituirla (la cosa) al que obtenga una decisión a su favor” (art. 2.249 inc. 1º), pues una vez pronunciada y ejecutoriada la sentencia “debe el secuestre restituir el depósito al adjudicatario” (art. 2.257). Bien se ve, entonces, que en todos estos casos cuenta el dueño de la finca con una acción personal propia, nacida del contrato, para exigir la restitución de la cosa, de cuya tenencia se encuentra privado y, por ende, no es ésta una sede propia de la reivindicación. 5.2. Mero tenedor que carece de todo título no translaticio de dominio La situación de quien simplemente detenta un bien raíz inscrito sin contar con título no translaticio de dominio alguno es, como queda dicho, la de un mero tenedor, en contra de quien el dueño puede exigir la restitución mediante la acción de precario del artículo 2.195 inciso 2º del Código Civil: “Constituye también precario la tenencia de una cosa ajena, sin previo contrato y por ignorancia o mera tolerancia del dueño”. Tal precepto es el que define precisamente la situación de este mero tenedor y veamos por qué: 1º. Tenencia de cosa ajena: fuera de toda duda está que este invasor de la heredad inscrita no es poseedor, sino simplemente un “mero tene-

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e ignorancia o mera tolerancia del dueño”, en RChDP, N° 3, Santiago de Chile, diciembre, 2004, p. 180). Por lo dicho en esta letra se desvirtúan lo reparos que, para la procedencia de la acción de precario en este caso, había hecho presente el profesor Peñailillo Arévalo: “Con todo, su aplicación ha ido enfrentando duros obstáculos, por el cumplimiento de los requisitos que exige, ante ciertas situaciones. Así, supone ausencia de contrato, lo que la deja en dudosa aplicación en todos los casos de contratos nulos, resueltos, emanados de persona distinta del dueño, etc., que han merecido encontradas decisiones de los tribunales” . (PEÑAILILLO ARÉVALO, op. cit., nr. 267 p. 376. 3º. Ignorancia o mera tolerancia: claro es también que la tenencia del detentador de la finca inscrita lo es porque el dueño la ignora o porque simplemente la tolera, ya que no existe título alguno no translaticio de dominio que le sea oponible. En un lúcido voto de minoría el ministro de la Corte de Apelaciones de Concepción José Martínez Gaensly adhería a este tesis y así se consigna en sentencia de la Corte de Apelaciones de Concepción del 10 de agosto de 1989: “II.- Que los actores han acreditado en autos que son poseedores inscritos, por manera que

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dor” y que lo es respecto de una “cosa ajena”. 2º. Sin previo contrato: esta expresión “sin previo contrato” ha sido rectamente entendida por la jurisprudencia como significante de “título o antecedente jurídico, de fundamento o apoyo jurídicamente relevante, que sirva de basamento a la tenencia de la cosa” como lo ha declarado la Corte de Apelaciones de San Miguel del 17 de marzo de 1999 (LEXISNEXIS, Jurisprudencia On-line, nr. 21553), o, en palabras de la Corte Suprema en su sentencia del 14 de diciembre de 2004, como “la total ausencia de vínculo jurídico entre el dueño y el tenedor del inmueble reclamado” (GJ, 294, Santiago de Chile, 2004). Así, pues, tal ausencia de “título o antecedente jurídico” o de “vínculo jurídico entre el dueño y el tenedor del inmueble reclamado” es la que precisamente permite calificar al detentador de un inmueble inscrito como precarista: a) Porque no puede fundar su tenencia en ningún título no translaticio de dominio. b) Porque dicho título no translaticio de dominio, del que carece el detentador material, en todo caso tendría que ser uno capaz de ser oponible al dueño, pues como dice recientemente de la Maza Gazmuri: “El contrato previo al que se refiere no puede ser sino uno que resulte oponible al verdadero dueño” (Iñigo DE LA MAZA GAZMURI, “Precario, contrato previo

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en esta circunstancia no han perdido la posesión del inmueble reclamado, por cuanto, de conformidad con lo prevenido en el artículo 728 del Código Civil, si un tercero se apodera materialmente de un predio inscrito, este último no adquiere la posesión ni pone fin a la existente y, por lo mismo, el dueño del inmueble no puede entablar acción reivindicatoria contra el usurpador, porque éste no cumple con el requisito de haber sido desposeído y el medio que debe emplear el dueño para recuperar la cosa sería la acción de precario o acción de restablecimiento”. (GJ, 137, Santiago de Chile, agosto 1991). En contra de esta opinión se ha hecho presente, además de las vacilaciones jurisprudenciales y de las situaciones derivadas de la interpretación de la expresión legal “sin previo contrato”, de las que ya se ha hecho cargo este comentario, que por la ubicación del precario en este inciso 2º del artículo 2.195 no parecería estar llamado a desempeñar una función de acción restitutoria general, como lo ha advertido el profesor Peñailillo Arévalo: “Se ha venido acudiendo, con frecuencia, a la contemplada en el art. 2195, llamada acción de precario, que ha llegado a desempeñar esa función (de restitutoria general), aun cuando, por su ubicación y parquedad, no parece haberse creado con tan trascendental destino”.

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(PEÑAILILLO ARÉVALO, op. cit., nr. 267, p. 376). Por tal razón, el profesor Peñailillo Arévalo defiende la idea de desarrollar una acción restitutoria general sobre la base del ya comentado artículo 915: “Sin perjuicio de mantener el reclamo para que se consagre formalmente una acción destinada a esas situaciones, parece apropiado desenvolver ésta, la del art. 915, como la que puede desempeñar esa función. Desde el punto de vista, aparte de argumentaciones de texto, es conveniente conferir a ese precepto un sentido extensivo, como el de la tercera alternativa antes descrita; es decir, que sea aplicable a todo tenedor que, a la época de la demanda, no pueda justificar aceptablemente su insistencia en mantener la cosa en su poder”. (PEÑAILILLO ARÉVALO, op. cit., nr. 267, pp. 376-377). En este punto no nos es dable adherir a la interpretación anterior por lo ya dicho al tratar del artículo 915, y en cuanto a la ubicación “residual” de la acción de precario en el último artículo destinado al comodato, debe advertirse que el codificador no la situó en sede de bienes porque el tratamiento tradicional romano del “precario” lo era en cuanto “vicio de la posesión”, junto a la violencia y a la clandestinidad, de manera que Bello no podía situar allí al precario, porque en el sistema del Código Civil no podía predicarse como “vicio de la posesión”, precisa-

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de 2004 parece contrariar la disciplina de la acción reivindicatoria y también la de la posesión inscrita, además de significar una interpretación que contraría los principios de costos e incentivos al privilegiar una acción de lato conocimiento frente a una de tramitación sumaria, impidiendo, además, el desarrollo dogmático de una acción restitutoria propia sobre la base del precario regla6. UNA CONCLUSIÓN do en el inciso 2º del artículo 2.195 del Código Civil, en cuanto “sucesor” del traLa opinión recibida por la Corte Supre- dicional interdicto quod precario. ma en su sentencia del 27 de diciembre

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mente porque se trataba de un caso de “mera tenencia”, opuesto radicalmente a la posesión, y de allí puede explicarse que le haya parecido razonable en el “Proyecto Inédito” seguir el modelo del Codex Maximilianeus, cuyo artículo 11 del capítulo 2 del libro IV se apuntaba como fuente para tal inciso.

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